Explicações - Direito

Explicações
Serviço de explicações, aconselhamento e preparação para exames na área de Direito, realizado por Professores Universitários com Doutoramento.

Disciplinas preferenciais: Introdução ao Estudo do Direito, Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito Penal, Direito Processual, Direito Contraordenacional, Direito Internacional Público e Privado.

Contactos:
91 630 75 84 / 91 431 91 41


Expli
cações Direito Universidade Faculdade Professores doutrina online manueais livros direito download free download free download manuais de direito ProfessoresExplicações Direito Universidade Faculdade Ensnp Superior Ensino Superior Ensino Superior

segunda-feira, 3 de Setembro de 2012

Direito Penal - Esquema de resolução de casos práticos



 
Introdução

O Direito Penal é um ramo do Direito construído em torno da análise de condutas humanas, com o objectivo de encontrar o denominador comum nas várias condutas que podem ser qualificadas como “crime”. Para tal, o Direito Penal recorre à construção de um sistema científico estruturado em diferentes fases de análise da mesma realidade, progressivamente mais profundas e próximas do agente e da censurabilidade do seu facto. Esquematizando, é como se o jurista penal analizasse os factos do crime - simbolizados como um pedaço do oceano dentro de um aquário gigante - a partir de um elevador panorâmico que vai subindo ao longo do aquário. O que o jurista vê é sempre o mesmo - sempre o mesmo pedaço do oceano, mas a sua perspectiva vai mudando, até ao final: a imagem global do facto.
É importante que, na resolução do caso prático, se siga o caminho traçado pela doutrina, para que não se cometam erros desnecessários. Sempre que a conduta do agente não suscite problemas quanto a algum dos pressupostos, deverão ser sucintos e limitar-se a dar como comprovada a verificação do mesmo. Como se trata de um caso prático, não há lugar para derivações teóricas em abstracto. Apenas deverão passar para uma análise teoria e socorrer-se da doutrina quando surja algum problema concreto no caso, face a algum pressuposto. Uma vez que em Direito Penal não existem respostas de “sim” ou “não”, deverão justificar sempre qualquer resposta a um problema concreto, cuja solução não vos pareça tão óbvia ou simples e, sempre, quando haja divergência doutrinária. Justifiquem sempre que tenham dúvidas quando à solução que defendem, pois mesmo que a resposta esteja errada, o processo de raciocínio e argumentação é sempre valorizado. Quando tenham que optar por uma solução entre muitas, a valorização é dada à tomada de posição sobre o problema concreto e não à mera enunciação de doutrinas. Devem justificar cuidadosamente a vossa opção, sem recorrer em excesso a argumentos de autoridade. Sejam coerentes, sistemáticos e rigorosos com os termos que utilizam. Expressões como “ele não teve culpa”, “não teve intenção”, “foi obrigado”, etc., podem dizer muitas coisas ou nada de penalmente relevante, por isso devem ser evitadas. Memorizem os termos técnicos e utilizem-nos: o domínio da técnica penal é também um objectivo da disciplina e objecto de valorização.

1. Análise prévia dos factos

Para iniciar a resolução, deverão seleccionar os agentes passíveis de responsabilização penal, sendo aconselhável que comecem pelo mais complexo. Devem seguir estas regras básicas: Começar pelos agentes responsáveis a título de autoria (autor material, autor mediato, co-autores); Determinar primeiro a responsabilidade penal dos autores e só depois, numa lógica de dependência, a dos participantes (instigadores e cúmplices); Por força do princípio da acessoriedade, para que se possa atribuir responsabilidade penal aos participantes, é necessário que o autor pratique um facto típico e ilícito, sendo, depois, irrelevante o que se conclua ao nível da culpa e punibilidade.

2. Conceito Penal de Acção (Comportamento humano voluntário)



Identificar se se trata de acção ou omissão; tratando-se de acção, comprovar se, no caso, se verifica o limiar mínimo de voluntariedade que permite concluir por uma acção penalmente relevante; Trata-se de uma análise feita pela negativa, através da exclusão dos casos em que não existe voluntariedade (coação física, actos reflexos, sonambulismo, hipnose, estados de inconsciência, automatismos – quando sejam involuntários por falta de previsibilidade do facto que despoleta a reacção automatizada); Mesmo não havendo voluntariedade, podem ter que verificar se não se trata de actio ou omitio libera in agendo; Caso não haja voluntariedade, a resolução termina por aqui, por força do efeito em cascata dos pressupostos da responsabilidade penal; Caso haja acção voluntária, cumpre analisar-se o tipo penal; Em casos de fronteira podem ter que analisar os critérios de distinção entre acção e omissão: natureza do dever, criação ou não diminuição do risco, processos de salvamento, etc. Tratando-se de uma omissão, o processo é idêntico, sendo necessário saber se havia capacidade de acção – excluída nas mesmas situações acima referidas, sempre que o agente estava fisicamente impossibilitado de agir ou em estados de inconsciência – para que haja omissão voluntária.

3. Tipicidade



O primeiro passo a dar é descobrir qual o tipo ou tipos penais em causa, face à conduta praticada pelo agente. Deverão, portanto, tentar enquadrar a conduta do agente num ou mais tipos penais. É a partir de um tipo em concreto (um dos crimes previstos no CP), que se pode analisar este pressuposto da responsabilidade penal.

Tipo objectivo:
Escolhido o tipo, passa-se à verificação do mesmo: devem identificar todos os elementos do tipo relevantes para saber se estes se verificam na conduta do agente, pela seguinte ordem:
a) Tipo de sujeito: verificar se se trata de crimes específicos, próprios ou impróprios, para saber se o agente em questão pode ser, tipicamente, um agente do crime. Tratando-se de crime específico próprio, se o agente não corresponder à descrição típica, haverá impunidade, salvo se, em caso de comparticipação, for aplicável o art. 28.º do CP;
b) Tipo de vítima: Cumpre também verificar se o tipo é dirigido contra categorias especiais de vítimas e, sendo-o, se há correspondência com o caso. Por outro lado, é neste momento que verificam se existe acordo que exclui o tipo;
c) Tipo de conduta: Ainda para a verificação do tipo objectivo, há que saber se se trata de um crime de execução vinculada ou livre, pois, no primeiro caso, a conduta do agente tem que corresponder exactamente à descrição típica. Mais, deverão sempre determinar se se trata de um crime de resultado (dano ou perigo), caso em que terão que analisar o nexo de imputação objectiva;
d) Modo de realização do facto: Por fim, devem verificar se a conduta foi realizada por acção ou omissão (caso em que devem qualificar a omissão) isoladamente ou em comparticipação e qual foi o tipo de autoria. Tratando-se de co-autoria, deverão analisar os co-autores em conjunto, no âmbito do tipo objectivo. Tratando-se de autoria mediata, a verificação do tipo é também conjunta com a análise do agente que serve de instrumento.

Omissão:
É no âmbito do tipo objectivo que analisam a relevância típica da omissão. Desde logo, têm que determinar se se trata de uma omissão pura ou impura. Para tal, recorrem ao artigo 10.º n.º 2 do CP para verificarem os seguintes pressupostos:
a) Dever de garante: Para que seja uma omissão impura, o agente tem que ter um dever especial de agir (dever de garante). Devem encontrar uma fonte de posição de garante e justificá-la face ao caso concreto;
b) Possibilidade individual de acção: Deverão também determinar se o agente poderia ter agido no caso concreto (saber se este reunia capacidades mínimas para realizar a acção devida).

Nexo de imputação objectiva:
Deverão escolher umas das teorias (causalidade adequada ou teoria do risco), fundamentar minimamente e manter-se coerentes ao longo da resolução. Caso se trate de co-autoria, devem referir o problema do co-domínio do facto e, tratando-se da distinção entre autoria mediata e instigação do “domínio da vontade” v. mera determinação. Estando em causa a distinção entre autoria e cumplicidade, têm que referir as teorias sobre o contributo causal do cúmplice e o problema da essencialidade da contribuição. É neste momento que, em definitivo, qualificam o tipo de participação do agente.

Exclusão do NIO:
Também aqui podem partir de uma delimitação negativa, verificando se estão perante um dos casos em que se exclui o NIO:
a) Riscos permitidos (adequação social, tolerância social, etc.);
b) Auto-colocação em risco e consentimento que excluem o risco; c) Comportamento lícito alternativo v. causa virtual;
d) Âmbito de protecção da norma e esfera de riscos;
e) Interrupção do nexo causal v. desvio do processo causal;
f) Aberratio ictus (execução falhada, a qual conduz à punição pela mera tentativa).

Tentativa:
Quando excluem o nexo de imputação objectiva pelas razões indicadas em e) e f) ou porque, simplesmente, o resultado não se verificou, e existe dolo directo ou necessário, devem concluir pela tentativa (possível ou impossível, consoante os casos). Havendo dolo eventual, terão que discutir a compatibilidade entre a tentativa e DE, uma vez que esta é polémica na doutrina.

Tentativa Impossível:
Quando o objecto do crime não exista ou não se encontre acessível ou quando exista inidoneidade do meio, têm que aplicar o art. 23.º n.º 3 do CP para saber se a tentativa impossível é punida, sendo impune quando a impossibilidade ou inidoneidade sejam manifestas.

Participação e tentativa:
Devem ter cuidado na distinção entre participação numa tentativa (instigação ou cumplicidade no facto de um autor que apenas tenta, sem alcançar a consumação) e tentativa de participação (tentativa de instigar um autor que não chega a determinar-se para a prática do crime ou tentativa de prestar auxílio quando o mesmo acaba por não ter qualquer relevância para a prática do crime).

Imputação objectiva da omissão:
Tratando-se de omissão devem ainda ver se havia uma acção que, no caso concreto, para aquele agente, fosse apta a diminuir ou eliminar o risco de produção do resultado (Teoria do Risco) ou adequada a evitar a produção do resultado (Causalidade Adequada).

Imputação subjectiva:
Devem começar por verificar se existiu elemento intelectual do dolo (uma vez que, havendo elemento intelectual, o problema coloca-se mais no plano da distinção entre DE e Negligência Consciente). Para saber se houve elemento intelectual, devem excluir qualquer possibilidade de erro do tipo (art. 16.º n.º 1 do CP).

Tipo de dolo:
Não havendo erro, e estando verificado o elemento intelectual, passam para o elemento volitivo e para a qualificação do dolo como directo, necessário ou eventual.

Elementos subjectivos especiais:
Para além da qualificação do dolo, uma vez que pode tratar-se um tipo que possua elementos subjectivos especiais (p.e., furto), devem ver se estes existiram na conduta do agente.

DE e NC:
Quando haja dúvidas sobre a consistência do elemento volitivo, têm que analisar a distinção entre DE e NC, escolhendo uma das teorias compatíveis com o art. 14.º n.º 3 e justificando a opção tomada com recurso aos critérios apontados pela doutrina. Importante: o facto de o agente ter actuado não é critério de distinção!!!.

Participação e duplo dolo:
Não existe instigação nem cumplicidade negligente, pelo que, quanto aos participantes, têm que verificar se existe o duplo dolo (dolo do tipo e dolo da participação).

Negligência:
Caso não haja elemento volitivo, quer porque não simplesmente este não se verifica, tenha havido erro ou porque optaram pela NC, cumpre analisar o art. 15.º, optar pelo tipo de negligência e justificar a violação de deveres de cuidado por parte do agente. Punição da negligência: Para além da comprovação de que houve violação dos deveres de cuidado, por força do art. 13.º do CP, têm ainda que verificar se a negligência é alvo de punição no caso concreto.

4. Ilicitude



Verificado o tipo, cumpre analisar se a conduta é ilícita. Embora não se trate de mera delimitação negativa, devem começar por verificar se não existe uma causa de justificação. Começam sempre pela legítima defesa e só, falhando esta, passam para as restantes (art. 34.º, Legítima Defesa Preventiva, Estado de Necessidade Defensivo, art. 36.º, cumprimento de dever, exercício de direito, acção directa, etc.). Num outro plano, devem sempre verificar se houve consentimento da vítima e, havendo, se este obedece aos requisitos previstos no art. 38.º do CP.2 Apenas haverá exclusão da ilicitude se todos os pressupostos e requisitos das causas de justificação estiverem verificados. &ão há exclusão da ilicitude, designadamente, se houver:
a) Erro do art. 16.º n.º 2 do CP;3
b) Excesso (art. 33.º CP);
c) Falta de elementos subjectivos das causas de justificação (art. 38.º n.º 4 CP).
Verificando-se a existência de uma causa de justificação, devem ponderar os casos de participação. O princípio da acessoriedade (art. 29.º CP) permite que a exclusão da ilicitude se estenda aos participantes (instigador e cúmplice) mas não aos co-autores.

5. Culpa



Não sendo possível afastar a ilicitude, cumpre ainda verificar se a conduta do agente lhe é censurável, ao nível da culpa. Em primeiro lugar, têm que determinar se o agente é imputável nos termos dos arts. 19.º e 20.º do CP. Caso haja inimputabilidade nos termos do art. 20.º n.º 1, podem ainda ter que verificar se não se trata de uma actio ou omitio libera in causa, nos termos do art. 20.º n.º 4 do CP. Não havendo pré-ordenação, podem ainda aplicar o art. 295.º, caso se trate de embriaguez ou intoxicação. Havendo imputabilidade, resta verificar se não existe uma causa de exclusão da culpa: art. 35.º, conflito de deveres desculpante, erro do 16.º n.º 2, erro do 17.º, excesso do 33.º n.º 2, cláusula geral de inexigibilidade, etc.

6. Punibilidade

Por fim, mesmo havendo culpa, pode ficar excluída a punibilidade, em casos especiais, como acontece quando há desistência, art. 24.º CP; Sendo punível a conduta, devem resolver os problemas de concurso (aparente e real), explicando porque que crime é que cada agente deve ser punido.

1 comentário: